Affidamento condiviso: la rivoluzione riparte da Salerno - di Marino Maglietta 

Con uno "storico" decreto il tribunale di Salerno enuncia e mette in pratica i più recenti criteri di lettura dell'affidamento condiviso

In una sorta di corsa "Tirreno-Adriatico" la fiamma accesa dal tribunale di Brindisi con le sue recenti linee-guida trova fertile terreno a Salerno, che emette un provvedimento nel quale più che la decisione – tutto sommato coerente anche con gli schemi consueti, benché certamente rara – si fa apprezzare la motivazione. Questa, difatti, è destinata a fornire una convincente esposizione dei "perché", del percorso logico che partendo dalla novella del 2006 non può condurre, punto per punto, che alle conclusioni operative di seguito assunte.

Il commento al provvedimento, pertanto, non può che seguire la medesima linea, facendo ampio ricorso alla citazione diretta, ogni volta che ciò costituisca il modo più semplice e chiaro per trattare l'argomento.

A ciò, del resto, invita lo stesso provvedimento, che introduce gli argomenti di principio a scopo esplicitamente didascalico "Di qui l'opportunità per questo Tribunale - visto il concorrere nella cornice del presente caso di una quantità di pregiudizi e illusorie convinzioni inerenti la sussistenza di un genitore prevalente – di chiarire nel seguito in modo quanto possibile chiaro ed esaustivo quale sia il messaggio dell'istituto dell'affidamento condiviso, posto a confronto con le soluzioni alternative, quali i suoi contenuti e i suoi limiti di applicabilità. Il tutto allo scopo di aiutare le parti – nel presente caso come in altri futuri – nell'impegno a realizzare quanto possa correttamente intendersi per "interesse del minore", che certamente non può essere in violazione dei suoi diritti".

I FATTI

E in effetti, indubbiamente la vicenda si prestava. In somma sintesi, bimba di 4 anni collocata prevalentemente presso la madre, la quale ne gestisce unilateralmente benessere e salute, la fa partecipare alla sua vita con il nuovo partner e al contempo tiene comportamenti ostativi al rapporto con il padre ignorando le previsioni di incontri e giungendo a chiederne l'esclusione dall'affidamento – per motivi che al momento dell'emissione del decreto non hanno ancora trovato positive verifiche - accompagnata da una richiesta di decadenza dalla responsabilità genitoriale. In sintesi, compongono il quadro violazioni delle precedenti disposizioni, pernottamenti presso il padre zero, zero compiti di cura e mantenimento esclusivamente mediante assegno.

IL SENSO DELL'AFFIDAMENTO CONDIVISO E IL MODO PER REALIZZARLO

Ed ecco, quindi, come il caso viene inquadrato negli elementi di diritto che condurranno alla decisione:

"... va rammentato che l'affido condiviso è disposto per attuare al contempo il diritto-dovere di ogni genitore di mantenere, istruire ed educare i figli (art. 30 cost.) ed il diritto della prole (art. 337-ter primo comma c.c.) a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori nonché di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Pertanto (e per le ragioni meglio di seguito evidenziate) l'affido condiviso è inequivocabilmente finalizzato alla realizzazione dell'interesse morale e materiale della prole e per questa ragione, dopo e nonostante la crisi della coppia, i provvedimenti giudiziari mirano alla conservazione (o al ripristino) di un paritario rapporto dei minori con entrambi i genitori (un diritto soggettivo, di per sé ovviamente coincidente con il loro interesse), il che comporta l'attribuzione a ciascuno di essi di pari opportunità quando abbiano capacità genitoriali omogenee (cfr., Tribunale Roma, sez. I, 20/01/2015 n. 1310; Corte appello Bologna, sez. I, 14/04/2016 n. 625) o, viceversa, all'attribuzione a ciascuno di essi di compiti di cura e di tempi di frequentazione differenti quando in concreto ciò meglio realizzi i diritti del minore; sempre che non esistano particolari ed eccezionali circostanze ostative.

In quest'ottica i genitori devono comprendere che chiedere di attribuire all'altro il 20% del tempo mensile o di non attribuire all'altro nessun compito di cura comporta il chiedere all'Autorità Giudiziaria di allontanare l'altro genitore dalla quotidianità del bambino con effetti irrimediabili sulla relazione genitoriale e sulla crescita psicologica del minore.

Soprattutto in tutti i casi ... in cui emergano conflitti genitoriali gravi accompagnati da tentativi di espulsione è fondamentale – oltre che doveroso in forza di legge - riservare al genitore meno temporalmente presente lo svolgimento di singoli compiti di ordinaria cura. Proprio quando uno dei genitori tende ad espellere l'altro e ad occupare tutto lo spazio decisionale della vita quotidiana è indispensabile che il giudice eviti la frattura tra genitore accudente e genitore pagante e ristabilisca l'equilibrio all'interno della coppia genitoriale senza distinzione di ruolo. Ciò non potrà che migliorare il rapporto del figlio con ciascun genitore".

L'INTERESSE DEL MINORE SI CONCRETIZZA PRIORITARIAMENTE NEL RISPETTO DEI SUOI DIRITTI

A parere di chi scrive il colpo d'ala del decreto è in quel che segue, nell'avere letto e utilizzato l'argomento dell'interesse del minore di cui al secondo comma dell'art. 337-ter c.c. al quale giustamente si ispira tutta la normativa, nazionale come estera, che disciplina la famiglia – in funzione degli indisponibili diritti della prole descritti nell'incipit dell'art. 337-ter c.c., anziché come legittimazione di qualsivoglia scelta, ovvero per introdurre un illimitato potere discrezionale. Un'acuta lettura, davvero rivoluzionaria, in totale controtendenza (per ora), ma anche pienamente convincente, se si riflette sull'ispirazione e sulle fonti della riforma del 2006, nonché sullo scopo e sul senso che la legge stessa attribuisce all'uso del concetto di interesse del minore: "Per realizzare la finalità indicata nel primo comma". E pertanto scrive:

"La chiave di volta del sistema è però il secondo comma dell'art. 337-ter c.c. che specifica con una norma imperativa che il compito dell'Autorità Giudiziaria è realizzare la finalità indicata dal primo comma dell'art. 337-ter c.c. ...

Sempre tale norma architrave, sempre il secondo comma dell'art. 337-ter c.c., dispone con norma inderogabile che il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale dei minori: pertanto trattasi di provvedimenti funzionalizzati solo all'interesse del minore.

Non a caso tale norma imperativa ed inderogabile è posta prima delle norme che descrivono il contenuto dei provvedimenti ... pertanto il giudice deve salvaguardare tutti i sopramenzionati diritti del minore, atteso che il concetto di diritto è più forte di quello di interesse e di regola lo comprende."

E l'analisi dei compiti che in linea di principio il giudice è tenuto ad assolvere si completa con una loro puntuale elencazione, che solo apparentemente ricalca schemi già noti, poiché in realtà sottintende anche altri contenuti, che vengono distintamente evidenziati nel seguito:

"In linea di principio la responsabilità genitoriale in regime condiviso si esplica con l'assolvimento diretto da parte di entrambi i genitori dei doveri di cura e mantenimento (integrato dall'erogazione eventuale di un assegno perequativo), derogabile solo consensualmente, e con l'attribuzione ad entrambi i genitori di momenti di partecipazione alla quotidianità dei figli.

In concreto, caso per caso ed in funzione dell'età dei minori, il giudice, lasciando comunque ai genitori la facoltà di assumere ulteriori accordi, determina la residenza anagrafica dei figli e i tempi e le modalità della frequentazione, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli; determina inoltre in caso di disaccordo la residenza abituale del minore".

LA FREQUENTAZIONE E IL GENITORE COLLOCATARIO

Il diritto del minore a una presenza dei propri genitori in linea di principio paritetica, già accennato, è affrontato nel seguito in modo più esplicito. La collocazione prevalente, con la conseguente discriminazione tra i genitori e l'introduzione di uno squilibrio nei rapporti del figlio con ciascuno di essi, rappresenta la più diretta e macroscopica contraddizione – meglio, negazione – rispetto ai principi della riforma del 2006, che il decreto mette giustamente in evidenza.

"Va ora precisato che la figura del genitore collocatario è un istituto giuridico di esclusiva origine giurisprudenziale e che, secondo parte della dottrina, collide con la disciplina dell'affidamento condiviso, essendo una scoria del vecchio impianto normativo che si conforma al modello di affidamento esclusivo precedente alla riforma.

Altra parte della dottrina, viceversa, sostiene che è necessario che il minore abbia chiari punti di riferimento, anche sotto il profilo abitativo; soggiunge che il principio stabilito dall'art. 316 c.c., nella formulazione successiva al D. L vo 154/2013 ("I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore")affermi il diritto del minore di avere una collocazione prevalente e precisa che tale diritto deve valere anche per i figli di genitori separati o divorziati.

In merito si tratta di prendere atto che la chiave di volta del sistema non è il diritto del minore ad una stabilità logistica, ma è (come dispone il secondo comma dell'art. 337-ter c.c. che specifica con una norma imperativa che il compito dell'Autorità Giudiziaria è realizzare la finalità indicata dal primo comma del medesimo articolo) il diritto del minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi".

RESIDENZA ABITUALE E DOPPIA DOMICILIAZIONE

E il Tribunale prosegue smontando ineccepibilmente, a parere di chi scrive, il principale argomento a favore della sostenibilità giuridica dell'introduzione del collocatario. A quanto di seguito riportato si potrebbe aggiungere che la stessa relazione della Commissione Bianca che accompagna la modifica del codice civile nella parte in cui introduce l'obbligo di concordare la residenza abituale ne specifica il senso, legato al territorio, alla zona di crescita, e non all'anagrafe.

"Quanto al tentativo di legittimare la figura del genitore collocatario sulla base dell'obbligo di determinare (concordemente o giudizialmente) la "residenza abituale" del minore, non appare condivisibile la tesi che essa coincida con l'abitazione del genitore "prevalente" (ove introdotto). Non lo è sotto il profilo della ragionevolezza, non essendo sostenibile che il riferimento ad essa comporti - addirittura in tutti i casi e per tutte l'età dei minori - la creazione di un genitore principale attivamente coinvolto nei compiti di cura, educazione e formazione della prole e di un genitore marginale o ludico senza effettiva partecipazione alla quotidianità dei figli. Ma soprattutto non lo è sotto il profilo del diritto.

Si tratta di comprendere che la determinazione della residenza abituale è del tutto autonoma (e successiva) rispetto alla determinazione dei tempi e delle modalità della presenza dei minori presso ciascun genitore, poiché "non coincide con le nozioni civilistiche e amministrative di domicilio e/o di residenza anagrafica, ma va individuata, con riguardo alla situazione di fatto esistente all'atto dell'introduzione del giudizio, tenendo conto del luogo dove si è svolta in concreto e continuativamente la vita dello stesso." (Cass. S.U., 22/03/2017, n. 7301). Dove per "luogo" è da intendere l'ambito territoriale esteso, come regione o nazione. Tesi confermata da ancor più fresca affermazione della Suprema Corte, sempre a Sezioni Unite (5 giugno 2017, n. 13912), secondo la quale: "Il riferimento alla residenza abituale del minore, anche con riferimento all'ipotesi in cui la stessa si verifichi in uno Stato terzo, del resto, è stato di recente ribadito, proprio in materia di affidamento di figlio minore, da questa Corte (Cass. Sez. U, 19 gennaio 2017, n. 1310), che ha affermato che il parametro della residenza abituale, posto a salvaguardia della continuità affettivo relazionale del minore, non è in contrasto ma, al contrario, valorizza la preminenza dell'interesse del minore (Cass., 22 luglio 2014, n. 16648 del 2014)."

Quindi, a seguito della determinazione dei tempi e della modalità della presenza dei minori presso ciascun genitore il Tribunale fissa la residenza anagrafica del minore presso uno di essi, fissa il domicilio del minore presso entrambi i genitori, se del caso attribuisce la casa familiare, attribuisce specifici obblighi economici a carico di ciascun genitore e individua un eventuale assegno perequativo in favore di uno di essi.

VALENZA RELATIVA, E NON ASSOLUTA, DEL PRINCIPIO DI CONSERVAZIONE DELL'HABITAT; ASSEGNAZIONE DELLA CASA FAMILIARE IN REGIME PARITETICO

Viene anche smontato un altro non condivisibile "a priori" della giurisprudenza attuale, ovvero che mantenere sempre e comunque i figli a trascorrere più tempo possibile entro quelle mura tra le quali magari i genitori si sono quotidianamente scontrati per anni sia di indiscutibile vantaggio per i figli e non da valutare caso per caso. Concludendo che, visto che l'attaccamento dei figli alla casa in generale è da verificare, se la frequentazione è mediamente paritetica lasciandola al proprietario si ottiene il vantaggio sicuro di eliminare un motivo di risentimento, consentendo comunque ai figli di trascorrervi metà del tempo.

In definitiva, dunque, far coincidere l'interesse morale e materiale del minore sempre e comunque con una collocazione prevalente appare francamente riduttivo e contraddetto dai sempre più numerosi casi giudiziari di affido paritario. Una soluzione, tra l'altro, che facilita anche la decisione relativa all'assegnazione dell'abitazione familiare, poiché in taluno di tali casi può non esservi (circostanza da verificare in concreto) il legame del minore con la casa e quindi la ragione per privarne il proprietario, con drastica riduzione del contenzioso tra i genitori".

 

 

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